選自最高法院105年度台上字第61號
一、 前言：
關於「證人」之訊問，於民國92年修法前刑事訴訟法第192條準用同法第98條規定，即訊問時應以「懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」，乃屬證人供述應具任意性之明文。
但該準用之規定已於92年經立法者刪除，修法理由謂「因修正條文第166條之7第2款對不當詰問之禁止定有明文規範」。惟第166條之7 乃「交互詰問」之規範，不論司法警察之詢問或檢察官之訊問，均無法直接適用。據此，現行法顯然欠缺對於證人不正取供之禁止及證據排除之規範。
二、重要爭點：
📌 Q1： 刑事訴訟法第159條之2傳聞例外中「先前之陳述具有較可信之特別情況」應如何認定？其與供述證據之「任意性」有何不同？
📌 Q2：「傳聞文書」與「文書證據」有何不同？原判決採用「靜壓植樁工法於國道1第156標之試辦分析報告」之內容作為裁判依據，是否應適用傳聞法則？
📌 Q3：本件證人於偵查中應訊時，受有威脅及誘導之不正方法所取得之證言，是否有證據能力？其依據為何？
三、判決要旨：
1.＃高等法院認為：本判決引用被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其中與審判中不符部分，因陳述時距離案發之時間較為接近，記憶較為清晰，且斯時彼此間之利害關係不明，較無屈從迴護之動機，相關陳述亦非不正方法所取得，且為證明犯罪事實之存否所必要，依法具有證據能力。
2.＃最高法院認為：供述證據之證據適格，以具備任意性為必要；必具任意性之供述證據，始有進一步檢視傳聞證據是否符合傳聞法則例外規定之必要。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推具有證據能力。 ＠ 任意性為證據適格之要件。 ＠ 特信性為傳聞例外之適用要件。 ＠ 特信性要件應考量證人之記憶及陳述是否清晰且未受干擾。 ＠ 須先具備任意性始須探究特信性。
3.原判決就共同被告及證人於應訊時所為之陳述，如何與審判中不符，而具有特信性、必要性等傳聞法則例外要件，均未詳細加以說明，徒以前開原因，遽認其等所為陳述應具有證據能力，並資為上訴人等犯罪之論據，揆之上開說明，其對於證據能力之取捨論斷是否適法，即有再事斟酌之餘地。 ＠ 原判決將任意性及特信性要件混為一談有違誤。
⚠️4.以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆。 ＠ 以文書內容為待證事實時適用傳聞法則。 ＠ 以物質外觀為待證事實之證明時其非傳聞證據。 ＠ 非傳聞證據之文書違法取得時應適用158條之4權衡法則。
️5.高等法院採用「靜壓植樁工法於國道1第156標之試辦分析報告」為其判決依據，實係以該分析報告之內容為其認定依據。然原判決理由則說明僅係援引該分析報告作為「文書證物」，而非以該書面陳述內容為真實作為證據等語，已嫌理由矛盾。況上開分析報告係屬被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據。原判決就上開文書證據究如何符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，並未敘明其理由。僅泛謂該分析報告既經依物證程序合法調查，自得作為證據等詞，其採證難謂合於證據法則。 ＠ 高院有援引分析報告之內容為認定之依據。 ＠ 高院未調查分析報告是否符合傳聞例外之要件有所違誤。
6.刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法關於訊問被告之規定，因該法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7規定之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。 ＠ 警察偵查中詢問證人不得適用刑事訴訟法第166條之7規定。 ＠ 現行法就對證人之不正取供並無明文禁止。 ＠ 本諸禁止強制取得供述之原則仍應禁止。
＠ 如有抗辯證人陳述非任意則應先對其取供合法性為調查。
7.上訴人之辯護人於原審具狀指證人應訊時受脅迫及誤導，其陳述並非出於任意，且意思不自由之狀態延續至當日稍後檢察官偵訊等情，主張上開陳述不具證據能力，並於原審審理期日調查證據時予以引用爭執。原審就上開抗辯，並未加以調查，亦未於理由內為必要之說明，遽採該等偵查中之陳述，作為認定上訴人等犯行之證據，亦有調查未盡及判決不備理由之違誤。 ＠ 高院未調查證人有無受不正訊問或欠缺任意性有所違誤。
四、筆者簡析
1.刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外，適用上須具備「前後陳述不符」及「較可信之特別情況」二要件。其中所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度臺上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。又前述所謂就「外部情況」比較，法院實務認為可能包含「時間之間隔」、「在被告面前有所顧忌」、「受外力干擾」、「事後串謀」等情形（高等法院105年度上訴字第318號判決意旨參照）。
2.本院於討論該「特信性」要件時，同樣是以外在客觀情況為標準。其一方面釐清有無受不正訊問而欠缺「任意性」應為「所有供述證據」所共通之要件，與「特信性」實為傳聞證據之特別要件不同，二者不應混淆；一方面並強調「時間點與特信性的關係」。判決強調不可以因為供述之時間離案發時間比較近，就直接肯定「特信性」之要件，否則與審判中之陳述相較，審判外陳述將一律都符合傳聞例外而有證據能力，並不妥當。故不論「任意性」或「時間遠近」均僅為判斷標準之一，不應過分倚重，仍應探究其他客觀情事加以認定。
3.法定之證據方法，一般分為人的證據方法與物的證據方法。前者包括被告、證人及鑑定人；後者則包括文書及勘驗，且此法定之證據方法須經法定之調查程序，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎。於「書證」情形，如以「文書所載內容」作為證據資料，屬於前揭五種法定證據方法中的「文書」，實務習慣稱為「證據文書」， 屬供述證據，本質上均為傳聞證據，必須適用傳聞法則；如以「物質外觀之存在」為證據資料，實務則稱為「文書證據」，如相片、偽造的證件等，則是屬於「非供述證據」，應適用「物證」的調查方式（刑事訴訟法第165條以下），如取得過程違法，則應適用刑事訴訟法第158條之4權衡其證據能力。
4.按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 此即本法對於「被告」自白供述「任意性」保障之明文。該規定之訊問主體須限於法官或檢察官，並依反面解釋，當法官或檢察官以不正方法訊問被告時，取得之自白即不得作為證據。如詢問之主體為司法警察官或司法警察時，應依同法第158條之2第1項，除其不正方法非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者外，亦應不得作為證據。
5.至於對「證人」之訊問，因現行法第192條並無準用第98條規定，修正後之第166條之7於此情形又無法適用，應屬立法疏漏。最高法院以「禁止強制取得供述」之原則，認定對證人之不正取供（誘導及脅迫），因其陳述已欠缺任意性，自無證據能力，有助於維護個人陳述與否之意思決定及意思活動自由，最高法院此一見解可資贊同。
＃證人不正訊問 ＃刑事訴訟法第166條之7 ＃傳聞證據