▍壹、爭點問題
📌 Q1：
被告持刀喝令李女交付錢財，因李女表示錢置放在車上，被告乃喝令其前去取款，當李女朝前方停車場行約二、三步後，因路人前來旁觀，被告隨即揮舞手刀並向觀眾表示「看三小，沒看過搶劫嗎！」等語，即行離去現場，被害人李女亦趁機駕車逃離，被告是否出於己意中止犯行？
＊是否仍有遂行性、自願性之判斷；恐覺自己被發覺、時機不成熟？
📌 Q2：
上訴人著手強制性交之際，被害人甲女立即表明「正值生理期」，上訴人即停止強制性交而未得逞，是否屬於己意中止犯行？
＊是否構成外界障礙之重要情節
📌 Q3：
上訴人闖入八旬甲女家中，對其上下其手，然最後因甲女「強力反抗」並「苦苦哀求」，而放棄強制性交行為，究竟應論處「中止未遂」或「障礙未遂」？
＊是否仍有遂行性之重要情節
📌 Q4：
被害人甲女受被告強制性交之過程中，極盡反抗能事（咬破被告嘴唇、手指），被告憤怒而掐其脖子，即將窒息之際，放棄抵抗，隨後向被告表示「自己六十多歲了」，行為人聽聞後覺醒，而放棄犯行，是否得應論處「中止未遂」？
＊是否該當己意中止之重要情節
📌 Q5：
被告陳某欲竊取被害人車輛時，適因該車之汽車防盜「警報器大響」，因憚於失風被逮乃作罷放棄而未能得逞，係屬「中止未遂」或障礙未遂？
＊探究所謂擔心犯罪被發覺、被逮補之中止
📌 Q6：
何謂未了未遂與既了未遂？本件被告持刀刺傷被害人背部1刀之際（造成深度15公分傷害併及腎臟），因旁友人勸喊「不要再刺了」，因而停止離去，是否符合中止犯要求？
＊反省「主觀理論」之弊端
▍貳、適用法條
🔑 刑法第27條（中止犯、準中止犯）
Ⅰ已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
Ⅱ前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。
▍參、實務判決
一、《膽小如鼠之西瓜刀強盜案》
案號：最高法院刑事判決98年度台上字第2391
案由：強盜案件
📌 Q1：
被告持刀喝令李女交付錢財，因李女表示錢置放在車上，被告乃喝令其前去取款，當李女朝前方停車場行約二、三步後，因路人前來旁觀，被告隨即揮舞手刀並向觀眾表示「看三小，沒看過搶劫嗎！」等語，即行離去現場，李女亦趁機駕車逃離，被告是否出於己意中止犯行？
＊是否仍有遂行性、自願性之判斷；恐覺自己被發覺、時機不成熟？
👮🏻♀️ 檢方上訴意旨：
刑法第27條之中止未遂犯，必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯；故如因外界情狀之改變，致行為人認為其行為已被他人發覺，或者相信其行為必定會被發覺，而在主觀上感到必須停止犯罪之實行，應屬障礙未遂。依原判決之認定，被告持西瓜刀揮舞喝令被害人李燕珠把錢拿出來，李燕珠表示錢放於車上，被告乃喝令李燕珠去拿錢，李燕珠遂朝前方之停車場方向前進，被告亦緊跟於身旁，二人走約二、三步後，被告持上開西瓜刀朝右前方十幾步路遠之電線桿揮舞西瓜刀，並對在旁邊觀看之民眾說「看什麼，沒看過搶劫嗎！」等語，才朝該電線桿方向離去，且被告於第一審法官訊問：「後來是否看見附近有民眾觀看，故持西瓜刀朝觀看民眾之方向跑去，且質問『你們在看什麼，沒看過搶劫嗎！』等語，李燕珠見狀，旋趁機逃至車上而駕車逃離現場？」被告答稱：「我那時候是有拿刀向民眾的方向揮舞一下，並說『你們是在看三小』（台語）」等語，可見被告當時係發現有民眾觀看，因擔心事跡敗露，而向民眾揮刀，且李燕珠於被告向民眾揮刀時已趁機逃至車上，隨時可駕車離去，非被告所能追及，被告始停止其強盜犯行之續行，其並非出於己意而中止，自應屬障礙未遂。原判決認係中止未遂，有適用法則不當及認定事實與卷附證據矛盾之違誤。
✂️ 段落摘要：
＠ 主張案例情節係被告不得不放棄犯行，實非出於己意而中止。
＠ 中止犯之成立，必須未遂原因，在一般經驗法則上非得以預期（經驗預期理論）。
👨🏻⚖ 審判長判決：
中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。
✂️ 段落摘要：
＠ 只須行為人非因「外界障礙」所影響而出於自由意志之自動終止是。
＠ 縱令不屬於真心悔悟、或有他人勸說或自己感覺恐被發覺、犯罪時機尚未成熟，亦可謂己意。
被告對著電線桿揮舞西瓜刀之處，離李燕珠停車處僅十步路，可以看見李燕珠上車位置，被告若仍欲繼續強取財物，自可返身追去，然被告自行跑往電線桿處揮舞西瓜刀後即行離去現場，未再返回，李燕珠得以離開現場，係因被告先行跑離現場，被告係在無任何障礙事由介入下，出於己意自行中止強盜之犯意及行為，雖被告於對著電線桿揮舞西瓜刀時，對在旁邊觀看之民眾說「看什麼，沒看過搶劫嗎！」等語，惟當時被告係決定不搶後，走到電線桿時，始發現該處有民眾在旁邊觀看，亦據被告陳明，益見被告當時先己意中止強盜犯意後，始發現該處有民眾在旁邊觀看，並非因發現旁邊有人在看，擔心事跡敗露，始不敢搶，並不影響被告中止犯之成立。依上，原判決乃認被告係中止未遂，因而依刑法第二十七條第一項減輕其刑，適用法則並無不當。
✂️ 段落摘要：
＠ 被告離被害人停車處僅十步路（很近），若仍有意繼續行盜，自可反身追去；
＠ 然被告自行跑往他處後，即行離去，未再返回，使得被害人得以離去現場。
＠ 認定情節事實係被告先放棄犯行，始發現民眾在旁觀看，尚非不敢因此行搶而放棄犯行者。
👨🏻💻 筆者評析
本案上訴人檢察官與本審法官雙方，雖就被告犯案過程的事實情狀有不同看法，此乃事實與證據考察問題；惟雙方對於「己意中止」之判斷要點尚無差異，與學說「法蘭克模式」所提出的「即使我能，我也不願」意旨相同。祇於「可能性」之認定方法，互相補強爾。換言之，不論是檢察官論述之「經驗預期理論」，或本審採用之「自主動機理論」，咸以「法蘭克模式」為基礎，而進一步推論的判斷理論。
值得注意的是，本審判決理由指出行為人縱然「感覺恐被發覺、時機尚未成熟」而中止犯行，仍能該當己意中止而非障礙未遂，是否悖離「自主動機」理論？非必然矣，祇須非因『外界障礙』事實存在，即非影響行為人自願動機（自願、自由意志）者，自屬己意而中止。
例如，著手時行竊盜行為之際，警鈴大作，行惟人感覺恐被發覺、逮捕、失風，而放棄犯行者，自非出於己意。準此而言，法蘭克模式所謂「我能，而我不願」吾人得萃取出雙重要件，其一「能者」謂之可行性，其二「願者」謂之無所障礙，而自願、自由意志即是。至於本案承審法院認為被告出於己意中止，乃核查被告先著手強盜行為之際，自覺放棄或覺察民眾趨近惟恐事發（我認為此情較能合乎經驗），只要沒有積極事證指出有人表現出報警、民眾喝令等外界障礙，毋寧係被告反悔實行犯行，放行被害人離去，而尷尬地慢步離開現場（此即我設題所謂膽小的強盜之由來）。故行為人「己意中止」與否應側重「障礙事實」存否之判斷，不可片段取義，失之真實。
二、《竊賊起色強姦因月事而放棄案》
案號：最高法院99年度台上字第4934號
案由：強盜等罪案件
📌 Q2：
上訴人著手強制性交之際，被害人甲女立即表明「正值生理期」，上訴人即停止強制性交而未得逞，是否屬於己意中止犯行？
＊是否構成外界障礙之重要情節
🙋🏻♂️ 上訴意旨：
甲女於檢察官訊問時及第一審均一再指稱，上訴人一直要拿錢，並說拿不到錢要強姦等情，顯現上訴人本意在取得財物，所指要強姦甲女云云，用意在恐嚇甲女而已，不能因此認為上訴人有強制性交之犯意。扣案竹筍刀、雨衣、手套，經刑事警察局鑑定結果，均未發現指紋。原審未予調查，亦未有任何證據可憑，竟說明上開竹筍刀等證物有經清洗等污染證物之情，上述鑑定結果，不足據為有利於上訴人之認定，於法不合。上訴人於原審陳明其於測謊鑑定時，因之前有施用毒品，擔心被採尿送驗，心情十分緊張，可能影響測謊鑑定結果之正確性，願意再次接受測謊鑑定。又原判決認定甲女表明其正值生理期，上訴人即停止強制性交而未得逞。則上訴人加重強制性交行為，究係障礙未遂或中止未遂，仍有疑義。原審就上情均未予調查明白，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決徒憑甲女顯有瑕疵存在之單一指訴，未有其他補強證據可佐，即遽為不利於上訴人之認定，於法有違各云云。
✂️ 段落摘要：
＠ 首先否認有強制性交之犯行，僅承認意在取財（入居竊盜）。
＠ 既然原判決認被害人甲女「正值生理期」，伊即停止強制性交而未得逞，究竟係障礙未遂或中止未遂？仍有疑義。
👨🏻⚖ 審判長判決：
刑法上所謂中止未遂，依刑法第二十七條第一項前段之規定，係指行為人已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，其停止犯罪行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀上之行為人立場論，仍屬意外之障礙，應為障礙未遂而非中止未遂（本院七十三年五月十五日七十三年度第五次刑事庭會議決定(一)參照）。
✂️ 段落摘要：
＠ 參照最高法院73年第5次刑庭決議（經驗預期理論之來源）：
＠ 倘若行為人放棄犯行，係經驗上可預期之結果，為通常現象，乃屬「障礙未遂」。
依原判決認定之犯罪事實，上訴人已動手脫除甲女之外、內褲至大腿處，並撫摸甲女之胸部，其於得知甲女正值生理期，始停止以其性器官進入甲女之性器官，已難認上訴人有自己中止加重強制性交行為之意思。又不以男性之性器官進入正值生理期女性之性器官而為性交行為，係一般男性之通常觀念及作法。上訴人得知甲女正值生理期，因此僅對甲女為撫摸胸部之猥褻行為，而停止對甲女為加重強制性交行為，為通常之現象，自屬意外之障礙，而非中止未遂。原判決認定上訴人加重強制性交行為，係屬障礙未遂，並無不合。又稽之卷內資料，上訴人及其指定辯護人於第一審、原審均未主張上訴人加重強制性交行為應成立中止未遂，原審因而未就是否成立中止未遂等情，予以調查、審酌，難認有上訴意旨所指調查職責未盡之違誤。
✂️ 段落摘要：
＠ 依原審之事實認定，上訴人已著手強制性交行為，其得知甲女「正值生理期」始停止性器侵入；
＠ 難認有自己中止（非己意）意思，自屬「障礙未遂」。
＠ 蓋正值生理期不為性交行為，乃一般男性通常觀念與作法。
＠ 肯定原審裁判上訴人乃「障礙未遂」自屬合法。
三、《毒蟲警醒放棄性侵阿嬤案》
案號：最高法院99年度台上字第4934號
案由：強盜等罪案件
📌 Q3：
上訴人闖入八旬甲女家中，對其上下其手，然最後因甲女「強力反抗」並「苦苦哀求」，而放棄強制性交行為，究竟應論處「中止未遂」或「障礙未遂」？
＊是否仍有遂行性之重要情節
🙋🏻♂️ 上訴意旨（蔡烏粽）：
原判決說明上訴人因甲女反抗並苦苦哀求，受心理壓力而不得不停止對甲女為強制性交行為，因而認定上訴人並非出於己意而中止對甲女強制性交，屬障礙未遂，無適用刑法第27條中止未遂之規定減免其刑之餘地。但當時甲女獨自在家，周遭並無鄰居，又甲女當時已年近八旬，若上訴人對之實行強制性交行為，甲女苦苦哀求或反抗，均不足以對上訴人造成心理壓力，如上訴人執意繼續為強制性交之犯行，應無不能之情形，益證上訴人停止對甲女為強制性交行為，應係出於己意而中止，得適用刑法第27條中止未遂減輕或免除其刑之規定。原審不查，竟謂上訴人非出於己意而中止對甲女強制性交行為之實行，亦有調查未盡與適用法則不當之違法云云。
✂️ 段落摘要：
＠ 原審判決以為伊因甲女反抗而苦苦哀求，導致其心理壓力不得不放棄強姦行為，乃障礙未遂。
＠ 惟甲女年近八旬（80多歲）獨處家中，若伊執意為之，並「無不能」情形，自屬己意而中止。
＠ 原審裁判有調查不足與「適用法則」不當之違法！
👨🏻⚖ 原審理由：
證人甲女（即被害人），於警詢時證稱：案發當時，乃一個人在家看電視，不料突然遭被告蔡烏粽突然從背後抱住並上下其手。甲女於過程中不斷反抗、哀求、拒絕，並闡明年事已高：「我已經八十多歲了，不願作這種見笑代（台語）」，不欲做此等事情。然被告卻以「不要緊，我喜歡妳」、「我不嫌妳老，妳不舒服，我跟妳用一用就會好了」回應，且同時強拉甲女至房間門口。最終經甲女一直反抗、不欲進到房間內，蔡烏粽才放手，自己走出其家門離開。其在家自己一人看電視、聽收音機，突然被人從背後雙手抱住，抱住其的人就是蔡烏粽，開始用他的雙手摸其的乳房，然後又用一隻手摸其的下體，當時其很害怕，告訴蔡烏粽不要這樣，蔡烏粽告訴其「不要緊，我喜歡妳」，並要強拉其進入房間，其一直反抗，並告訴他，其已經這麼老了，請他去找別人，蔡烏粽說「我不嫌妳老，妳不舒服，我跟妳用一用就會好了」，後來，他還是一直強拉其要進房間，經其一直反抗，到了房間門口，其死命不讓他拉進去，並一直反抗說不要，蔡烏粽才放手，自己走出其家門離開了， 在其反抗過程，他還是一直撫摸其乳房及下體等情，再於偵訊時亦證稱：蔡烏粽要找其進房間，其拒絕他，並告訴他「我已經八十幾歲了」，他回答不嫌其老，說其有他的緣，他喜歡其，其還是堅持不要，其說不要做丟臉的事，其兒子在社會上，其先生已過世5、6年，若要做的話，早就做丟臉的事了等語。足見被告顯已著手於對證人甲女之強制性交行為之實行，其停止對證人甲女性交，係因證人甲女言語動作之反抗並苦苦哀求停止等拒卻之動作，受此心理壓力而不得不中止，益徵被告並非出於已意而中止，而應屬障礙未遂甚明。
✂️ 段落摘要：
＠ 被害人甲女證稱，當時自己一人在家看電視，被告突然自後方雙手環抱並撫摸其胸部及下體；
＠ 伊於過程中不斷反抗、哀求與拒絕，其中闡明自己年紀八十多歲了，不願做這種見笑代（台語：丟臉事件之意）。
＠ 被告已達著手強姦之階段，因甲女言語動作之反抗並苦苦哀求，使被告受有心理壓力不得不放棄。
👨🏻⚖ 最高法院：
刑法上所謂中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，以及結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。
經查上訴人於侵入甲女住處後，已著手對甲女強制性交行為之實行，其嗣後停止對甲女繼續實行強制性交之行為，乃因甲女為維護名譽奮力拒卻與持續反抗，方見無法得逞遂不得不放棄，並非上訴人出於己意而中止，仍應屬障礙未遂，非中止未遂，自不得適用刑法第二十七條中止未遂之規定減輕或免除其刑。上訴意旨指稱其因己意而中止對甲女為強制性交行為，得適用中止未遂減輕或免除其刑之規定云云，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之上訴第三審理由。
✂️ 段落摘要：
＠ 行為人終止犯罪行為，不論係出於「真心悔悟、他人勸說、感覺恐被發覺、時機尚未成熟」，只要非因『外界障礙』不得不終止者，均屬中止犯。
＠ 查上訴人侵入甲女住處後著手強制性交行為，因甲女奮力拒卻與持續反抗，方見無法得逞而放棄。
＠ 並非出於己意而中止，乃屬「障礙未遂」。
👨🏻💻 筆者評析
探究「中止犯」要件該當與否，最高法院闡明具體個案中是否存在「外界障礙」事實，而不論行為人是否因為「他人勸說、真心悔悟、覺恐被發覺犯罪、時機不成熟」之論理，無非係以「客觀事實」推論行為人主觀動機思想，是否出自「自主動機」。換言之，因外界障礙事實存在，而不得不放棄者，乃屬「他主動機」，與己意中止要件未合，而非自願、自由意志，要屬有理。惟查本件甲女於性侵過程中，法院所謂不斷反抗情節，非無可議。
蓋甲女以其智慧「哀求」行為人，亦有「拒卻」行為人之撫摸及強拉入房動作，仍未見積極證據指明「客觀障礙」事實或「奮力反抗」事實存在，亦即立於一般人觀念或經驗，按其情節，設想行為人當下是否必須放棄？難謂毫無合理懷疑。自強制性交罪本質，乃違反被害人性自主意願，受有被害人拒絕、反抗，一般人當可預期，應以行為當下是否具有「可行性」與「無所礙障」，即前述所謂「法蘭克模式」雙重要件解析。上訴人對八旬老人實行強制性交之犯意，順遂性非無可能，第察甲女抵抗之過程，不至形成客觀障礙之程度（諸如入房上鎖、拿起武器喝令、致電報警、呼喊救命使鄰人查悉等情節，可謂該當），縱然，性侵害八旬高齡婦女惡行難容，但中止未遂與被害人年齡無涉，不得斷章取義，抵免法院發現真實之義務。閱讀至第四案《毒蟲攀牆入室性侵案》，可幫助大家理解，筆者所謂客觀上有所障礙之情形。
四、《毒蟲攀牆入室性侵案》
案號：最高法院109年度台上字第290號、高雄高分院109年度侵上更一字第1號
案由：妨害性自主等罪案件
📌 Q4：
被害人甲女受被告強制性交之過程中，極盡反抗能事（咬破被告嘴唇、手指），被告憤怒而掐其脖子，即將窒息之際，放棄抵抗，隨後向被告表示「自己六十多歲了」，行為人聽聞後覺醒，而放棄犯行，是否得應論處「中止未遂」？
＊是否該當己意中止之重要情節
🙋🏻♂️ 公訴意旨：
乙某（即一審被告吳銘祥）於民國108年2月28日凌晨0時許，前往友人梁智程位在高雄市三民區同盟三路之住處（地址詳卷），並在該處與梁智程一同施用第三級毒品愷他命，其後乙某向梁智程表示欲借用該處4樓房間休憩，經梁智程同意後，乙某即前往4樓房間。詎料，乙某竟於同日凌晨1時許，基於侵入住宅強制性交之犯意，自梁智程住處之4樓房間陽台，攀爬至梁智程之隔壁鄰居即代號AV000-A108015號女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）之住處（地址詳卷）4樓陽台，自該陽台侵入A女住處內，下樓至A女位在上址1樓之房間，適A女正在房間內熟睡...。
乙某上前以臉部靠近A女之臉部，欲親吻A女，A女因而驚醒，向乙某稱：「你要幹什麼？」，乙某出手摀住A女之嘴巴，要求A女不要叫，並以另一手壓住蓋著棉被之A女肩膀，使A女無法動彈，A女因而掙扎抵抗，乙某則向A女恫稱：「不要叫，再叫就殺死妳，我知道妳家沒有人，只有妳1個」等加害A女生命、身體之言詞，A女聽聞後仍持續反抗，惟乙某亦持續對A女施以強制力，試圖親吻A女，及將手伸入A女之衣服內，撫摸A女之上半部乳房，A女趁乙某欲對其親吻之際，咬傷乙某之嘴唇，A女與乙某在抵抗掙扎當中，雙雙跌落床下，A女再趁乙某摀住其嘴巴的手稍微鬆開之機會，咬傷乙某之手指，乙某乃掐住A女之脖子，迄A女幾近窒息時，經A女妥協不再呼救，乙某始鬆手，乙某並向A女表示：「我給妳10萬元，妳跟我做愛」等語，然因A女向乙某稱其業已60餘歲，乙某出於己意停止強制性交行為之實行而未遂，並自行開門離去，返回梁智程之住處。嗣經A女將上情告知在住處3樓睡覺之其夫即代號AV000-A108015A號男子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱B男），並報警處理，由據報到場處理之警員於同日凌晨2時15分許，在梁智程之住處內逮捕乙某而查獲。
✂️ 段落摘要：
＠ 被告乙某於某夜12點施用毒品後，攀牆侵入隔壁鄰居家中，對獨自熟睡的Ａ女實行強制性交。
＠ 當乙某親吻Ａ女及撫摸其身體之際，Ａ女抵抗而「咬傷」其嘴唇、手指。
＠ 乙某隨以掐住Ａ女脖子，迄Ａ女幾近窒息時，「Ａ女妥協不在呼救，始而鬆手」。
＠ 乙某立即表示願給錢財，希望順利性交，然Ａ女回稱自己已經六十餘歲了！乙某始「己意停止」而離去。
👨🏻⚖ 最高法院：
原審判決事實係以被告甲某見A女於房內熟睡，認為有機可乘即上前強吻及壓制A女肩膀，使其無法動彈，因A女掙扎抵抗，被告甲某即恫稱：「不要叫，再叫殺死你。」A女聽聞後，仍持續反抗，並咬傷被告甲某手指，甲乃掐住Ａ女之脖子，迄Ａ女幾近窒息時，經Ａ女妥協不再呼救，甲始鬆手，並向其表示「我給你10萬，妳跟我做愛」等語，然因A女向甲稱其已60餘歲，甲始出於己意停止強制性交犯行，並自行開門離去。惟其是否因Ａ女之年齡而影響其繼續強制性交之犯意？依一般人之觀點，於存在該等情形時是否通常不會繼續其行為？此攸關障礙未遂或中止未遂，自有究明之必要，原審未予釐清，逕認被告係中止未遂，即嫌率斷。
✂️ 段落摘要：
＠ 評論原審判決認為屬於「中止未遂」尚嫌率斷。
＠ 理由係以「一般人觀念」於存在該被害人年紀60餘歲情形，是否通常不會繼續行為？原審未予釐清。
👨🏻⚖ 高雄高分院（更審理由）：
按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」，刑法第27條第1項定有明文。此即中止未遂（中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院103年度台上字第4109號判決意旨參考）。
✂️ 段落摘要：
＠ 重申法蘭克模式「即使我能，我也不願」及自主動機理論「無外界障礙」之內涵。
@ 如為「不欲遂行」乃因己意中止；如為「不得遂行」乃非因己意中止，屬障礙未遂犯。
被告既係基於強制性交之犯意，而有以手摀住甲○之嘴巴、壓住甲○蓋著棉被之上半身等強暴行為，並要求甲○不准叫，否則要加害其生命、身體之脅迫手段，後續並有欲親吻甲○、以手伸入甲○上衣內，撫摸甲○乳房上半部之動作，繼而續對甲○施以掐住脖子之強制舉動，自應認被告已著手強制性交之犯行無誤，嗣係因甲○告知其已60多歲，被告聽聞後始出於己意中止犯行而未遂。是以，被告應有強制性交中止未遂之犯行，足堪認定。
✂️ 段落摘要：
＠ 上開甲某即被害人Ａ女（下稱甲女）。
＠ 肯定被告已經「著手」強制性交行為（討論中止犯之前提要件，不可失察）。
又甲○於原審審理中證稱：「（問：為什麼他後來放棄離開？）答：因為他說要10萬元叫我跟他做愛，我說「我60幾歲了捏」，他後來說「阿嬤，對不起，我有吃藥」「他問我說他可以走了嗎，我說可以」「（問：所以等妳說出妳60幾歲的時候，他好像才清醒一下？）答：對」「（問：後來妳是怎麼知道他是住在你們家隔壁？）答：因為他要出去的時候，他問我說他可不可以出去，我說可以，他就開門，他開門的時候我有問他說「你是隔壁的嗎」，我很懷疑他怎麼進來的，所以我還有問他說「你是怎麼進來的」，他跟我說他從另外一邊，我也很狐疑，我先生問我說他是怎麼進來的，我說我不知道，我說他說他從另外一邊，後來是三民派出所所長來了以後，他跟我先生說他要上樓去逐層看看，才發覺四樓門窗被打開了」等語（見原審卷第303、304頁），本院審理時A女仍陳稱：「他嘴巴要吻我的時候，我去咬他，他的傷勢是咬痕不是抓痕．．．．他說我給你10萬元，你跟我做愛，我跟他說我60幾歲了，他後來才清醒，跟我說我可以出去了嗎，我說可以出去，他還叫我原諒他」等語。查被告是聽到告訴人甲○自稱已60餘歲，愣了一下，好像清醒過來，始未繼續行為，足見被告係出於己意停止強制性交犯行而離去，益徵被告對告訴人甲○住處之人員狀況並未事先知悉。
✂️ 段落摘要：
＠ 依甲女於原審證述，可知被告係因為聽聞「甲女60多歲」，始醒悟過來，而放棄行為並道歉請求離去。
＠ 故被告係「出於己意」停止強制性交犯行而離去（出於自主動機）。
👨🏻💻 筆者評析
自本件案例事實觀察，被害人以咬破行為人「嘴唇、手指」為之奮力抵抗，直至行為人以掐住其脖子迄窒息之際，而放棄抵抗，行為人自得順利續行「強制性交行為」，符合「可能性、遂行性」之意旨，惟被害人脫口說明自己年六十餘歲，行為人聽聞後始行放棄，非基於外界障礙事實所致。蓋依照「經驗預期理論」意旨，一般人立於當下亦可繼續進行，而無通常性放棄或中止之經驗，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問，已如前述。反之，如行為人係因被害人奮力對抗而「無所能行」，即屬障礙未遂，不生中止犯適用之前提，此與案例《非禮八旬婦女失敗案》形成鮮明對比，可徵行為當下是否具有遂行性（可行性）自為先決條件，始得繼續審酌「放棄」是否出自「己意」，不可失察也。
五、《車輛警報大作放棄竊盜案》
案號：台中地方法院100年度易緝字第210號
案由：竊盜案件
📌 Q5：
被告陳某欲竊取被害人車輛時，適因該車之汽車防盜「警報器大響」，因憚於失風被逮乃作罷放棄而未能得逞，係屬「中止未遂」或障礙未遂？
＊探究所謂擔心犯罪被發覺、被逮補之中止
🙋🏻♂️ 公訴意旨：
「陳建宏」前有多次竊盜前科，於民國98年間復因竊盜案件，經本院於98年5月19日以98年度簡字第494號判處有期徒刑4月確定，並於98年11月26日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於99年2月18日清晨4時25分48秒許，在臺中市某街94號騎樓，趁四下無人之際，以徒手方式開啟（因車門未鎖）王英洲所使用（車主登記為王英洲之母親陳玉美）停放在該處之車牌號碼8196-UB號自小客車之左前車門，並將左手搭於左前車門內窗沿邊框處，準備傾身入駕駛座，欲竊取該車時，適因該車之汽車防盜警報器大響，陳建宏憚於失風被逮乃作罷放棄而未能得逞，並於同日時27分8秒許逃離現場。嗣為王英洲報警處理，經警調閱監視錄影畫面及於上開車輛之左車門握把處、內窗沿邊框處採得指紋共3枚，經送內政部警政署刑事警察局比對後，結果為與陳建宏之左拇指指紋相符而查悉上情。
✂️ 段落摘要：
＠ 行為人「陳建宏」於99年間，趁四下無人之際，以「徒手方式」開啟他人未上鎖之車輛左前門；
＠ 準備傾身入駕駛座時，因該車防盜警報器大響，陳某憚於失風被逮而作罷逃離現場。
👨🏻⚖ 台中地院：
按刑法第26條前段之「障礙未遂犯」與同法第27條之「中止未遂犯」，二者之區分，端在應依『經驗法則』加以觀察，以其性質是否對犯罪行為之既遂予以通常之妨礙，為其決定之準據；倘行為人未能完成犯罪之原因，係出於外部之妨礙，此妨礙在一般經驗上認屬通常現象，亦即該一定之原因致未能完成犯罪係可預期之結果者，即屬障礙未遂犯，反之，如未能完成犯罪之原因，係出於行為人主觀上之心理妨礙而任意中止或防止其結果之發生，此妨礙非出於外部，依一般經驗法則予以觀察，非屬通常現象，亦即因該一定之原因，並無期待可能必將中止犯罪或防止犯罪結果之發生者，方屬中止未遂犯，縱非出於犯意之拋棄，或事實上另有外部物質上之妨礙存在而為行為人所不及知者，仍不失為中止未遂犯之性質（參見最高法院89年度臺上字第3009號判決意旨）；
✂️ 段落摘要：
＠ 障礙未遂與中止未遂之區分，應依「經驗法則」加以觀察，其性質是否為通常妨礙，為其決定準據。
＠ 如依一般經驗法則，放棄犯罪係遇上可預期、通常性妨礙者，自屬障礙未遂。反之，可為中止犯。
經查，車號8196-UB號自小客車係停放於被害人王英洲住家騎樓前，被告以徒手方式開啟該車左前車門時，不慎引動裝置於車上之防盜警報器，待王英洲及其家屬另因方向盤鎖（可發射訊號至被害人手機以為通知）所發射之訊號而察悉異狀並由王英洲之父出門查看時，已見一人跑離，是被告見事跡敗露而未繼續行竊，並未有己意中止其結果之想法，究係因該車所裝置警報器鳴響之原因致未能完成行竊係可預期之結果，係屬障礙未遂犯，故就被告本件竊盜未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
✂️ 段落摘要：
＠ 查被告不慎引動防盜警報器而逃離現場，究係因此致未能完成行竊，乃「可預期」結果，自屬障礙未遂犯；應依刑法第25條規定論處。
👨🏻💻 筆者評析
據最高法院99年度台上字第4934號指出「中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。」上開所謂『自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟』而放棄犯行者，係指行為人主觀動機形成之際，並無「外界障礙」事實存在而言。讀者切勿失察，以免誤會。
本件被告縱然主觀上不免出於「恐被發覺、失風」或「怕被逮補」等動機而逃離現場，究係出於「車輛警報器大作」使然，依上開「自主動機」理論，客觀上存有外界障礙事實，依生活經驗法則，可得預期必將放棄，自屬「障礙未遂犯」。準此，經驗預期理論與德國學說自主動機理論並非互斥，而為相輔相成之判斷準則。
六、《催討薪資未果刺殺案》
案號：臺南高分院100年度上訴字第1120號
案由：殺人未遂案件
📌 Q6：
何謂未了未遂與既了未遂？本件被告持刀刺傷被害人背部1刀之際（造成深度15公分傷害併及腎臟），因旁友人勸喊「不要再刺了」，因而停止離去，是否符合中止犯要求？
＊反省「主觀理論」之弊端
🙋🏻♂️ 公訴意旨：
被告「吳火炎」於民國99年8月9日14時許，前往前僱主「吳海澄」住處，欲求催領7月份薪資因而發生口角爭執，於未領得薪資情況下離去，因感受委屈，而憤恨難忍，即於同日15時許，攜帶水果刀返回上開住址，並明知水果刀質地堅硬、刀鋒銳利，若持之朝人體要害猛刺，可生死亡結果，竟然基於殺人犯意，持刀從被害人背部猛刺1刀，致其受有深度約15公分之背部穿刺傷，合併腎臟、橫隔膜、肝臟穿刺傷併腹內出血等傷害結果，被害人吳海澄隨退步至對面大街上，被吿仍持續逼近，在旁之被害人弟媳「杜炒」見狀大聲勸阻收手，被告隨未再持續，轉身騎車離去。
✂️ 段落摘要：
＠ 起因被告前往前僱主（即被害人）住處催討薪資未果，發生口角爭執後離去。
＠ 被告心感憤恨難忍，一小時後持水果刀返還上開住址刺殺被害人要害之處（後背部）。
＠ 被害人傷勢嚴重，即背部深度15公分穿刺傷、合併腎臟、肝臟穿刺傷內出血。
👨🏻⚖ 台南高分院：
被告雖辯稱因被害人「吳海澄」及吳宋金隨先持畚斗、掃把柄攻擊伊，自己因不堪毆打，於發現水泥爐內放有水果刀，為了防衛始拿取刺傷之，惟查水果刀並非被害人店內所有，「吳海澄」係經營五金行，主要係販賣清掃用具，未販賣水果刀，此與被害人妻子楊淑芬證稱相符，且若有販賣之，亦應擺放於店內，豈放在騎樓下水泥爐內，顯違反常情。
✂️ 段落摘要：
＠ 被告辯稱自己係先遭受被害人毆打而巧遇水泥爐內放有水果刀，而為了正當防衛而刺傷之。
＠ 惟查被害人係經營五金行，未販賣水果刀，若有賣之，亦應於店內，豈有置放騎樓水泥爐之理。
＠ 法院準確駁斥被告所辯護之事實不合情理。
按犯罪之未遂有未了未遂與既了未遂之區分，所謂「未了未遂」或稱未完成之未遂，係指行為人著手於犯罪行為之實行，而未完成實行行為；「既了未遂」有稱已完成的未遂，係指行為人著手於犯罪行為之實行後，雖已完成實行行為，但尚未發生結果之未遂。二者於中止犯之適用，在未了未遂的情況，行為人只須消極放棄實行犯罪行為，即可成立中止犯；而在既了未遂的情況，則行為人除中止外，尚須積極防止結果之發生，始能成立中止犯。刑法第27條第1項前段規定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者減輕或免除其刑」。其所定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止者」，為未了未遂之情形；所定「已著手於犯罪行為之實行，而防止其結果之發生者」為既了未遂之情形（最高法院100年度台上字第4615號判決意旨參照）。
✂️ 段落摘要：
＠ 「未了未遂」指已著手實行而「未完成」行為；只須消極放棄犯行即能探討成立中止犯。
＠ 「既了未遂」指著手實行後已經完成實行行為，但尚未發生結果之階段；必須積極防止結果發生，始能探討中止犯適用。
又「中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂（最高法院98年度台上字第2391號、99年度台上字第3680號判決意旨參照）。
✂️ 段落摘要：
＠ 重申己意中止之判斷標準（自主動機理論）。
查本件被告刺傷吳海澄，吳海澄退至對街行大路343-1號處，被告仍持刀追及迫近欲行刺吳海澄，因聽聞在旁之被害人吳海澄弟媳杜炒頻頻喊叫「拜託不要再刺了」等語，因而頓時警醒停手，逕自離去等情，此據證人杜炒於原審審理時證述屬實，依此觀之，被告對被害人行刺1刀後，猶持刀追出欲繼續刺殺被害人，則依被告認知其所完成之刺殺1刀行為，尚不足以實現該殺人之不法侵害，亦即其殺人實行行為尚未完了，其於證人杜炒呼叫後始中止其後之追殺行為，此即屬上開所謂之「未了未遂」之中止；被告見被害人倒地，於現場無其他障礙事由之情形下，消極放棄實行繼續刺殺被害人之犯罪行為而離去，即符合中止犯之要件，自應論以中止未遂，應依刑法第27條第1項前段規定，減輕其刑。
✂️ 段落摘要：
＠ 查被告刺傷被害人後，因聽聞被害人弟媳頻頻叫喊「拜託不要再刺了」，頓時警醒而罷手離去。
＠ 認為現場尚無其他障礙事由存在，符合中止犯。
👨🏻💻 筆者評析
據查「未了未遂」與「既了未遂」之區分，通說向以「主觀理論」為判斷標準。亦即究未遂行為人，實行是否完成，應依照「行為人對犯罪實行的主觀想像」為準據，如依行為人的犯罪計畫及其對整體犯罪行為的主觀想像，其『自認』尚未完成所有達到犯罪目的的必要步驟，若不繼續為進一步實行行為尚且不會發生犯罪結果者，即係「未了未遂」階段；反之，如認為己經完成了所有必定或可能導致犯罪結果發生之行為，則屬「既了未遂」。核其法理主要是為了合理解釋中止犯享有「減免刑罰」的優惠之事由，在於行為人透過客觀中止行為，而顯示出其「內在危險性格」已然降低。
惟查刑法所評價之對象，係客觀展現犯意之「行為」而非主觀思想，亦即「行為目的理論」指出人類意志所能支配之動態行止而具有社會重要性者是。換言之，應側重客觀行為所展現之實害性或危險性，而非主觀想像之「思想犯」。誠如刑法第17條規定，因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，「如行為人不能預見其發生時」，不適用之。所謂加重結果犯，係以行為人能預見其結果之發生為要件，而能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，此有最高法院93年度台上字第4165號判決、47年台上字第920號判例，足供參照。
綜言之，於判斷未了未遂與既了未遂犯之場合，應以「客觀說」為原則，主觀說為例外。蓋客觀行為已足以導致犯罪結果之發生，行為人有客觀注意義務或預見可能性，自有積極防果之義務（參刑法第15條第2項－危險前行為之保證地位），不容僅以行為人「自以為是」之主觀想像，作為消極放棄犯行而享有寬免刑責之事由，始符刑法論理體系及公平正義原則。
無獨有偶，經查臺中高分院104年度上訴字第1659號即指出「依被告於警詢、原審所言「我衝到機車旁抽出西瓜刀，再衝入人群中看見丙○○就砍殺他2刀，看見丙○○雙手皮肉外翻，我就嚇到，感到恐怖，就搭乘綽號「阿傑」所騎機車離開現場；看到告訴人流血我就害怕，不知道該怎麼辦才跑掉等語，可知其係出於預期外之外力不利因素而停止行為，非己意中止；退步言之，本案縱認被告係在無任何外力之影響下，基於己意中止犯行，惟如前所述，被告持西瓜刀接續揮砍被害人頭部等身體重要部分2刀，又被害人因阻擋防禦而雙手臂受傷，並當場血流如注，顯見被告犯行已有導致被害人受傷並失血過多而「死亡之高度風險存在」，仍足以實現不法侵害，本質上已屬學理上所稱之「既了未遂」，被告自需有積極之防果行為，始能該當於中止未遂；惟本案被告於揮砍被害人2刀後即自行離開，並無任何為被害人包紮止血或救護送醫之舉動，而係由被害人友人將之送醫救治，始倖免於難，故被告行為自仍與中止未遂規定不符。」已明白判斷案中被害人已經「血流如注」，經驗上已有導致失血過多而死亡結果發生之高度可能，足以實現殺人罪法益之實害結果，被告行為乃屬「既了未遂」，應有積極防果行為存在，始能該當中止犯。究係採取『客觀理論』見解，值得贊同。
孔曰「思而不學，則罔；學而不思，則殆」，學習法學知識亦不可隨波逐流，如能將所學知識加以思索、思辨，就習以為常者，保持優化與解決盲點之積極態度，自可滌除苟且之心，無往不利。