▌歷審裁判：
士林地院－102年度重訴字第509號（否認下藥屬於侵害生權之行為）
高等法院－103年度重上字406號（承認下藥屬於侵害生權之前階段行為）
最高法院－108年度台上字第768號（支持高等法院見解，但下藥事實認定有疑慮，廢棄發回更審）
事實難度：★★★☆☆ 法律難度：★★★★★
出題＆解題－作者：願長法騰
▌案例事實及當事人主張
前言：這是一起社會重大矚目案件，被害人為臺灣富商陳進福（1934年生、79歲）和實踐大學副教授張翠萍 （1956年生、57歲）夫婦，分別於2013年2月26日及3月2日被人發現陳屍在新北市八里區淡水河岸邊。經警方偵查結果，兇手為八里岸邊自行車道旁的「媽媽嘴咖啡店」店長謝依涵所為。
上訴人主張（陳曄、陳晞）： 第一審共同被告「謝依涵」為被上訴人「呂炳宏、陳唐龍、彭元忠」（下稱呂炳宏等3人）合夥經營之「媽媽嘴咖啡店」所僱用之店長，於民國102年2月16日下午在該咖啡店內，以安眠藥摻入店內販賣之飲料中交付伊之被繼承人「陳進福」飲用，致其身體陷於昏沈癱軟不能抗拒後，再將之移至該店後自行車道之淡水河邊紅樹林附近，以水果刀殺害致死。伊為陳進福之子，自得依民法第184條第1項、第188條第1項，請求呂炳宏等3人與謝依涵連帶賠償伊各為陳進福支出喪葬費15萬9410元及慰撫金300萬元。
被上訴人則以： 呂炳宏等3人係出資成立媽媽嘴企業有限公司，再由該公司出資經營媽媽嘴咖啡店，並未成立任何合夥，均非謝依涵之僱用人。又謝依涵殺害陳進福乃其「個人犯罪行為」，並非執行媽媽嘴咖啡店長之「職務行為」，其行為時地在店外，亦難謂係利用職務上之機會。伊對於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，且縱加以相當之注意而仍不免發生損害，無庸負連帶責任，資為抗辯。
如您為本件最高法院之審判長，應如何厥出重要爭點與適用法令為之裁判？
▌相關法條、要點整理：
◈ 民法188條「執行職務」之詮釋與適用。 ◈ 預備與著手之區辨。 ◈ 預備殺人行為可否該當民法侵害生命權之一部行為？
▌願長的答題結構與內容
◉ 民法第188條規定、立法目的與法理
按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188條第1項定有明文。核其目的與法理除保護被害人增加求償機會外，因僱用人對受僱人具有「使用獲益關係」，自應承擔其伴隨職務之侵權責任。此種伴隨責任僱用人得以「選任、監督、管理」等措施加以預見與防範之，基於「損益同歸」法理，僱用人自得計算相關風險並內化經營，透過價格機制或保險方法來分散風險。
➤ 民法第188條： ➤ 立法目的在保護被害人增加求償機會。 ➤ 僱用人有使用獲益關係應承擔伴隨風責任。
◉ 僱傭關係之特別判定（採擴充解釋，不論是否確實成立僱傭契約）
誠如前述，為保護被害人受償可能與機會，民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人（不以法律上僱傭契約成立、生效為必要），凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院－57年度台上字第1663號判例參照）。換言之，依擴充解釋方法，僅以事實上監督、管理之地位存在為足矣。
➤ 事實上僱用關係理論（客觀上為他人服勞務而受其監督者）。 ➤ 經典57台上1663號判例。
◉ 受僱人「執行職務」之判定理論（客觀的「密切關聯」理論）
所謂受僱人因「執行職務」不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即濫用職務或「利用職務上之機會」而與執行職務之『時間或處所』有密切關係之行為，其外觀在客觀上足認為與執行職務有關，縱令其係為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院－108年度台上字第768號判決《淡水媽媽嘴雙屍命案》）。
➤ 執行職務之判斷理論： ➤ 已擴充與延伸至「利用職務機會」之侵權行為。 ➤ 須與執行職務之時空有密切關聯者為限。
◉ 刑法「預備行為」與「著手實行」之區辨
為區別犯罪行為是否具有「可罰性」及「可罰程度」，以故意之結果犯言，可約略分為「決意、預備、著手實行、完成行為及發生結果」等五個階段，所謂「預備」犯罪，係指已有犯罪之決意，並開始為犯罪前之準備行動者而言；若僅有犯罪之計劃或決意，而尚未開始為犯罪前之準備行動者，應僅屬於陰謀犯罪之階段，尚難遽依預備犯論擬（最高法院90年度台上字第5324號判決意旨參照）。所謂「著手」犯罪，係指行為人對於構成犯罪之事實「開始實行」而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（最高法院25年非字第164號判例參照）。依據「著手理論」，係以行為人主觀上之犯罪計畫為之觀察，如其表現行為已展現特定犯罪意思，並為客觀上形成法益之具體或致生危險者，始足當之。
➤ 預備行為與著手實行之分辨。 ➤ 以故意及屬性結果犯之行為階段分析。 ➤ 所謂預備乃指犯罪前之「準備行動」者而言。
◉ 陳述本件被告不法侵權行為，是否得以歸責「僱用人監督過失」並連帶負責？
查行為人謝依涵於咖啡廳店內「下藥迷昏」被害人之行為，縱令係實現主觀上侵害被害人生命權之「前階段行為」，亦屬實現殺人犯意之「準備行為」，非著手實行侵害生命之未遂行為，不能謂其時點，業已該當生命權之侵害。換言之，預備行為乃積極創設實現犯罪之條件或排除、降低實現犯罪之障礙，並有因行為人任意不再繼續進行之特徵（若屬著手，除了己意中止外，尚須防果行動）。惟下藥迷昏他人非不得論以「著手」侵害他人「健康、身體權」之行為，蓋行為人主觀殺害犯意之不法內涵與意思，尚可涵蓋侵害他人身體、健康之權利，合先敘明。
➤ 預備行為乃積極創設「實現條件」； ➤ 或排除與降低「實現犯罪之障礙」。 ➤ 本件下藥迷昏被害人行為，尚屬著手殺人前之「預備行為」。
揆前所述，不論行為人謝依涵是否與被上訴人呂炳宏等3人成立民法僱傭契約關係，謝依涵既為之服有勞務者，只須對其有事實上監督、指揮或管理地位存在，可謂該當受僱人；反面而言，「呂炳宏、彭元忠」與系爭商號即「陳唐龍」，乃屬謝依涵之僱用人。
➤ 本段落乃稽核僱傭地位存在。
次查謝依涵乃咖啡店長於執行職務之際，在店內下藥迷昏被害人陳進福，係利用職務之機會，而與執行職務之「時間與處所」具有密切關聯，其客觀足認與執行職務有關。又刑法「預備」殺人行為於民法雖無明文，基於刑法「謙抑性」與民法「當然解釋」（舉重以明輕）非不得將其視為構成侵害生命權行為之一部或前階段行為。末查謝依涵之侵權手法（動作不明顯的下藥？），如無相關事實可徵前狀出現（例如謝依涵下藥前不小心把藥罐顯示出來或其他可供察覺的行事），應非呂炳宏等3人所能「預見」並得以選任、監督或管理之方法加以防範，核屬民法第188條第1項但書後段所謂「縱加以相當注意仍不免發生損害者」，以此反證推翻監督過失及因果關係，洵屬有理。準此，基於當事人處分權主義，本件訴訟標的法律關係係以侵害生命權為之主張，承前所述，被上訴人所為抗辯理由可採，毋庸為謝依涵「殺人」行為連帶負損害賠償責任。
➤ 可以適用民法第188條第1項「但書規定」。 ➤ 呂炳宏等3人毋庸對謝依涵殺人行為連帶負責。