▍壹、爭點問題（讀者請先試行思考）：
📌 Q1：甲、乙二人提出下列婚前協議書，請求公證人作成公證書。雙方約定夫妻任一方如受通姦判決確定，應給付他方1,000萬元違約金，並願逕受強制執行，該約定是否有違公序良俗而無效？
＊通姦賠償條款。
📌 Q2：甲、乙對於婚後家務分工約定：妻除需煮兩人的晚餐（每週一、五各煮1次，每次2菜1湯）外，其餘家務均須由夫負擔，夫應負擔包含但不限於洗碗、打掃家裡（每月至少8次）、倒垃圾（只要政府有收垃圾就要倒）等所有維持家裡整潔需要之家務皆由夫負責，房屋修繕及費用亦由夫負擔。該家務分工如此約定，可否辦理公證，意即是否違反公序良俗？
＊家務與費用負擔條款。
📌 Q3：甲、乙又約定：婚後夫應每月一日前給付妻2萬元之自由處分金，若當月未給滿2萬元之自由處分金，次月仍應補足之，如有違背，願逕受強制執行。請求公證人作成公證書，惟自由處分金可否約定逕受強制執行？
＊夫妻自由處分金條款。
▍貳、相關法條 ：
🔑民法第72條（違背公序良俗之效力）
法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。
🔑民法第1018條之1（自由處分生活費以外之金錢）
夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分。
🔑民法第1052條第2項（概括裁判離婚之原因）
II 有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。
🔑公證法第70條（公證之限制）
公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書。
🔑公證法第71條（公證書之說明補充或修正）
公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。
🔑公證法第72條（疑義公證之處理方法）
公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。
▍參、座談會研討研究：
選自103年公證實務研討會法律問題提案第13號
📌 Q1：甲乙二人提出下列婚前協議書，請求公證人作成公證書。雙方約定夫妻任一方如受通姦判決確定，應給付他方1,000萬元違約金，並願逕受強制執行，該約定是否有違公序良俗而無效？
＊通姦賠償條款。
一、否定說（違反公序良俗說）
初步研討結果採否定說：婚姻乃兩人共同結合，以組織家庭，終生共同生活為目的，信諒為基，情愛相隨。尚未結婚就約定日後外遇之違約金，恐已違反婚姻之純潔性，背離婚姻之目的，實有違善良風俗，應拒絕公證。
🔺 段落要點：
＠ 婚姻乃夫妻共同結合，以組織家庭終生共同生活為目的。
＠ 婚前預立外遇違約金，恐違反婚姻純潔性及婚姻目的。
＠ 依民法第72條規定，無效。
＠ 復依公證法第70條規定，不得作成公證書之情事。
二、肯定說（未違反公序良俗說）
研討結論及新竹地院採肯定說：夫妻互負忠誠義務，雙方約定若如一方外遇並受通姦罪判決確定，應給付他方1,000萬之違約金，並非無效之法律行為，亦未違反法令規定，應可辦理公證。
🔺 段落要點：
＠ 基於夫妻互負忠誠義務，預立外遇違約金，並未違反公序良俗。
＠ 亦非公證法第70條不可作成公證書之情形。
三、折衷說（原則未違公序良俗，但公證人須闡明、註記）
基隆地院採折衷說：本子題關鍵乃係以受通姦確定判決為 1,000 萬元違約金給付之約定，是否有違公序良俗而無效？傳統見解將最高法院 50 年台上字第 2596 號判例意旨擴大解釋，認為夫妻間唯恐一方於日後或有虐待或侮辱他方情事而預立離婚、分居或高額賠償之協議，該協議應屬違反公序良俗，依民法第72 條規定無效。本子題乙說（否定說）亦認以受通姦確定判決為 1,000 萬元違約金給付之約定已違反婚姻之純潔性，悖離婚姻之目的實有違善良風俗，應拒絕公證。惟查，上開最高法院 50 年台上字第 2596 號判例意旨僅指明「離婚條件之預立」係屬違反公序良俗，尚與本子題以受通姦確定判決為1,000 萬元懲罰性給付約定之情形有間（題旨根本未談及要否約定離婚），得否一概而論以違反公序良俗，恐有疑義。
🔺 段落要點：
＠ 解釋「否定說」實屬於傳統見解；
＠ 其係基於最高法院50年判例要旨進行「擴充解釋」：
＠ 認預立離婚、分居或高額賠償之協議，應屬違反公序良俗。
＠ 惟上開判例事實上僅指明「離婚條件之預立」與「違約金條件之預立」情形有別（並不違法）。
是以本子題另採折衷說，認題示情形公證人不預作無效判斷，而應先向當事人闡明，有關以受通姦確定判決為 1,000 萬元違約金給付之約定「可能」有違反民法第 72 條規定公序良俗原則而導致無效之情形，是否確定無效仍應視事後法院裁判為準，建議當事人修正或除去該條約定。惟倘當事人仍堅持請求公證，則公證人不妨作成公證（僅純公證，不附加任何逕受強制執行條款），但應依公證法第 72 條但書規定予以疑義註記，避免日後爭議。
🔺 段落要點：
＠ 至於公證人應向當事人闡明應其條款可能違法（公序良俗）；
＠ 建議當事人修正或除去該約定，為上策。
＠ 若當事人仍堅持請求公證，則不妨依公證法第72條但書特別註記之。
📌 Q2：甲乙對於婚後家務分工約定：妻除需煮兩人的晚餐（每週一、五各煮1次，每次2菜1湯）外，其餘家務均須由夫負擔，夫應負擔包含但不限於洗碗、打掃家裡（每月至少8次）、倒垃圾（只要政府有收垃圾就要倒）等所有維持家裡整潔需要之家務皆由夫負責，房屋修繕及費用亦由夫負擔。該家務分工如此約定，可否辦理公證，意即是否違反公序良俗？
＊通姦賠償條款。
一、否定說（違反公序良俗說）
婚姻乃相愛的兩人，以組織家庭，共同生活為目的，而夫妻之所以謂為夫妻，無非在於藉由婚姻關係，相互扶持，甘苦與共，共同協力經營生活並互相包容。上述家務分工幾乎所有家務皆由夫負擔，該約定幾乎完全悖離夫妻共同協力生活之目的，應不得辦理公證。
🔺 段落要點：
＠ 夫妻於婚姻關係中相互扶持，共同協力經營生活並互相包容。
＠ 本件家務分工偏重由夫負擔，已悖離共同協力生活之目的，
＠ 係屬違反公序良俗原則而無效，且不得作成公證書之情形。
二、肯定說（未違反公序良俗說）
初步研討結果、研討結論及新竹地院均採肯定說：法未規定不能約定，自可約定，且先約定好可避免婚後共同生活磨合期之爭執，也可避免日後一方反悔不做約定之家務時，他方可拿出該約定要求一方履行。依公證法第70條規定，公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書，查本題夫妻就家庭事務分工之約定，並不違反法令且符合契約自由原則，應可辦理公證。
🔺 段落要點：
＠ 事先約定家務分工可降低婚後磨合期之爭執。
＠ 亦能避免日後一方反悔不做家務時，提示契約要求履行之。
＠ 認該家務分工約定未違反公序良俗而無效，尚可作成公證書。
基隆地院亦同此見解：對於婚後家務分工協議請求公證，固然僅有立證效力，然法既無明定不許，自無干涉之必要。惟倘協議內容有顯失公平情形，公證人或可依公證法第 71 條規定闡明疑義並請當事人補正或修正，避免日後紛爭。
🔺 段落要點：
＠ 基隆地院同意家務分工契約未違反之；
＠ 惟補充見解說明，若內容顯失公平，公證人應為之闡明並促請當事人修補。
📌 Q3： 甲乙又約定：婚後夫應每月一日前給付妻2萬元之自由處分金，若當月未給滿2萬元之自由處分金，次月仍應補足之，如有違背，願逕受強制執行。請求公證人作成公證書，惟自由處分金可否約定逕受強制執行？
＊夫妻自由處分金條款。
一、否定說（違反公序良俗說）
初步研討意見採否定說：自由處分金目的，在於強調珍惜對方為家庭犧牲、奉獻的回饋，明文立法，僅有宣示性質，若予以公證且逕付強制執行，則有將家務稱斤論兩計價之嫌，且若不履行時訴請法院強制執行，造成法入家門、恐與立法原意相違。
🔺 段落要點：
＠ 自由處分金目的，乃感念對方為家庭犧牲、奉獻，所給予之回饋。
＠ 解釋上僅具有宣示性質。
＠ 若將之予以公證並逕付強制執行，則有違背與法不入家門道理（善良風俗）。
又自由處分金是否給予本係夫妻間自由協議之，雖係一定金錢之給付，但在婚前所為之約定，由法院以強制力介入履行，是否符合婚姻目的與善良風俗，恐有疑義，仍應審慎認定，自由處分金債權不宜與一般債權作等同解釋，應認不得逕付法院執行為宜。
🔺 段落要點：
＠ 若由法院強制介入，要求一方給付自由處分金，恐有違善良風俗。
＠ 自由處分金債權不宜與一般債權作等同解釋，不得逕付強制執行為宜。
二、肯定說（未違反公序良俗說）
研討結果肯定說：依民法第1018條之1規定，夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分。法律既已明文夫妻得約定自由處分金，該約定即不違反法律，公證人應無任何理由拒絕公證。
🔺 段落要點：
＠ 依民法第1018條之1規定意旨，夫妻本得約定自由處分金。
＠ 系爭約定自無違法，亦非公證法70條不得作成公證書之情形。
基隆地院亦採肯定說：有關民法第1018條之1所定自由處分金，其性質目前多採家務勞動對價說或剩餘財產預付說。無論究採何說，其財產上請求權之本質乃無庸置疑，又其給付倘經約定，自該當公證法第13條第1項第1款所定要件，則當事人雙方倘堅持請求對該金錢之約定逕受強制執行，公證人當無拒絕之理。惟同上子題建議，若協議內容有顯失公平之情形，公證人或可依公證法第71條規定行使闡明權，曉諭當事人以促進未來家庭和諧目標作為婚前協議之基礎與前提，避免日後紛爭。
🔺 段落要點：
＠ 自由處分金之給付經約定，得符合關於公證書之執行力要件。
＠ 若協議內容顯失公平，公證人可依公證法第71條行使闡明權。
▍肆、筆者分析
◉ 公序良俗之定義、體系解釋
參照最高法院69年台上字第2603號判例意旨，「公共秩序（公序）」係國家社會之一般要求或利益；「善良風俗（良俗）」乃社會一般道德觀念。而所謂公共秩序，應包括整體法秩序的規範原則及價值體系，特別是『憲法基本人權』規定。法律行為因違反公序良俗而無效者，其判斷標準並非具體的法律規範，「而是存在於法律本身的價值體系（公共秩序），或法律外的倫理秩序（善良風俗）」。準此，涉及國家社會秩序的公序概念，乃依據法律內在原理（價值體系）而判斷；至於涉及社會道德觀念的良俗概念，則以法律以外的道德（倫理秩序）為斷。
＠ 公序包括憲法基本人權規定；良俗乃社會一般道德觀念。
＠ 判斷是否違反公序良俗：
＠ 公序概念依法律內在原理判斷；良俗以法律以外的道德為斷。
再者，依憲法第22條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」第23條復規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」學界通說認為民法第72條的公序良俗條款，亦具實現憲法基本人權的功能。
＠ 公序良俗條款具實現憲法精神功能。
◉ 違反公序良俗之判準
參照最高法院103年度台上字第2036號判決：「民法第72條係指法律行為之標的，亦即法律行為之內容（當事人因該法律刑為所欲使其發生之事項），與上開秩序、道理、法則暨社會道德不相容，顯然悖離社會之妥當性，或帶有反社會性之動機經表現於外而成為法律行為標的之一部，或與其結合之法律行為，有助長反社會行為實現之具體危險，而為相對人有預見之可能者而言。」
＠ 法律行為之標的欠缺社會妥當性，或因動機違法而成為法律行為標的，
＠ 或與其結合的法律行為有具體危險，
＠ 且得為相對人所預見，
＠ 始因違反公序良俗而無效。
此外，最高法院83年度台上字第1530號判決另行闡釋：「法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之。」善良風俗亦隨隨時間、地區及社會情況之變遷而有所不同，並非一成不變。再者，行為人不需有「違反公序良俗的意識」，僅需認識其法律行為違反公序良俗的相關情況，即為已足；判斷時點以法律行為作成時為原則；就已確定事實是否違背公序良俗，屬於法律問題，得據以提起第三審上訴。
＠ 法律行為是否違反公序良俗，
＠ 應綜合判斷其內容情況、當事人之動機及目的。
◉ 婚前預立離婚條件，有違公序良俗？
最高法院 50 年台上字第 2596 號判例意旨指明「離婚條件之預立」違反公序良俗，惟該判例是否符合當今婚姻價值觀念，不無疑義，於民國50年時空背景下，社會大眾面對夫妻爭執時多半勸和不勸離，堅守婚姻秩序與家庭圓滿。且參照高等法院花蓮分院102年度上易字第26號判決，家庭為人類社會生活中最基本且重要之組織，家庭則以婚姻為基礎的社會單位，合法健全的婚姻，為健全家庭的根本。
＠ 上開50年判例成立之時，縱婚姻失和，多半仍堅守婚姻秩序與家庭圓滿，
＠ 基於勸和不勸離之觀念，不輕言離婚。
＠ 蓋家庭為人類社會生活中最基本且重要之組織，
＠ 又家庭係以婚姻為基礎的社會單位，
＠ 合法健全的婚姻，為健全家庭的根基。
惟今非昔比，一般社會大眾對於婚姻之價值已有所變遷，若強求存有破綻之婚姻仍應延續，或須待裁判離婚等方式為之，反而增加訟累，對於子女教養亦無實益，究竟能否獲致維護婚姻與家庭制度之目的，抑或徒增婚姻與家庭之紛爭而已，非無商榷餘地。
＠ 若強求存有破綻之婚姻仍應延續，或須待裁判離婚方式為之，
＠ 不僅增加訟累，對於子女教養更無益處。
再者，民國74年民法第1052條增訂第2項，舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格，各國立法例多兼採概括主義，以應實際需要。爰增列本條項規定，採納較富彈性之概括規定，即其他「重大事由」亦得請求裁判離婚，該次修法為「破綻主義」精神之實踐，意即夫妻已無感情存在，相處只剩下爭吵及怨懟，已無復合之可能，此段婚姻並無繼續存在之必要，即所謂「破綻」。又我國採「消極破綻主義」，須可歸責事由較小之一方才能訴請離婚。故最高法院50年台上字第2596號判例認為「離婚條件之預立」違反公序良俗之思想，得否沿用至今，非不得重新審思。
＠ 民國74年增訂民法第1052條第2項，為「破綻主義」精神之實踐。
＠ 我國採「消極破綻主義」，須可歸責事由較小之一方才能訴請離婚。
◉ 婚前預立「通姦者應付違約金予他方」，有違公序良俗？
參照最高法院55年台上字第2053號判例意旨，婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。通姦本質上即為侵害配偶權之行為，為民法第184條侵權行為之態樣之一，本為法所不容許之行為。
＠ 通姦破壞共同生活之圓滿及幸福，侵害他方之配偶權。
再者，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，得制定相關規範以拘束夫妻雙方互負忠誠義務（釋字第554號）。因此刑法規定『通姦』為犯罪行為（刑法第239條），民法則規定與配偶以外之人合意性交者，構成離婚原因。並屬於民法第1052條第1項所定之離婚原因（絕對離婚原因），亦即同條第1項第2款規定：「夫妻之一方，與配偶以外之人合意性交，他方得向法院請求離婚。」。
＠ 依民法第1052條第1項：與配偶以外之人合意性交為判決離婚原因。
又配偶之一方有此等行為者他方得依法請求法院判決離婚外，亦可依法請求侵權行為之損害賠償。依民法第1056條第1項規定，夫妻之一方因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償；同條第2項亦規定，前項情形，雖「非財產上之損害」，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。即便夫妻未預先約定如受通姦判決確定應支付他方違約金，亦可依民法第1052條第1項第2款請求離婚，並依第1056條規定向有過失之一方請求損害賠償，惟應以「請求人無過失」為限，應予注意。
＠ 依民法第1056條第1項：無過失之一方得向有過失之他方（通姦者）請求損害賠償。
◉ 夫妻自由處分金與一般債權迥然有異
查民法第1018條之1提案理由謂：「基於婚姻協力，若夫妻之一方從事家事勞動或對他方配偶之營業或職業予以協助，至他方之財產增加或支出減少，自己之財產卻未增加或無供自己自由處分之金錢，實有欠公允。」自由處分金之性質並非夫妻間之無償贈與，蓋若為贈與，則不待此條規定本得自由為之。且自由處分金規定於法定財產制中，共同財產制及分別財產制並無適用自由處分金之餘地，故應屬剩餘財產之提前給付，亦即，謂保障家庭主婦經濟之獨立及人格之尊嚴，使其在平日有可供自由處分之金錢，乃於法定財產制關係消滅前，提前預付剩餘財產之分配。
次按剩餘財產分配請求權之立法目的：「評價妻之家事勞動辛勞，使其於法定財產關係消滅時，能自他方配偶處獲得他方財產之分配，蓋夫妻一方因家事勞動辛勞或其他協力之貢獻，使他方配偶婚姻關係存續中財產有所增加者，自應使其有分配他方配偶財產之權利。」此立法目的與自由處分金之提案理由有異曲同工之妙，自由處分金應屬剩餘財產之提前給付，因此於法定財產制關係消滅時，應將該自由處分金之數額加入他方之婚後財產，以計算雙方剩餘財產之差額，並自剩餘財產分配之數額中將該自由處分金扣除，始為具體的剩餘財產分配數額。
又民法第1018條之1係基於善良風俗所明文之規定，目的係期許夫妻能感念他方對於家庭勞心勞力，而給付相當之自由處分金予以回報，當事人本得基於契約自由原則，協議定期支付一定之金額，惟當事人若將協議交付公證，並約定得強制執行，則已違背公序良俗，蓋本條係「宣示」規定，僅具有「期待」性質，與民法第1084條規定子女應孝敬父母、父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，有相同意義，不宜約定逕付強制執行之公證程序。