選自桃園地方法院89年度易字第148號
一、 前言：
1.依警察職權行使法第3條第3項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」明定禁止違法誘捕偵查。廣義而言，「誘捕偵查」，分作『提供機會型』之誘捕偵查（俗稱釣魚偵查）及『創造犯意型』之誘捕偵查（即陷害教唆）。
2.在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（提供機會型之誘捕偵查），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，『原則上非無證據能力』。 ＠ 提供機會型之誘捕偵查所得證據原則上有證據能力。
3.惟若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（創造犯意型之誘捕偵查），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；
4.其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院104年度台上字第264號判決以意旨參照）。 ＠ 創造犯意型之誘捕偵查所得證據並無證據能力。 ＠ 理由係違反偵查犯罪之必要程度及妨害基本權而欠缺正當性。
二、重要爭點：
📌 Q1：偵查機關在偵查販毒、組織犯罪、販賣人口等「重大危害社會治安且難以偵查」之案件時，可否採取誘捕偵查之方式？
📌 Q2：員警喬裝成賭客與遊樂場經理兌換現金時，當場以賭博罪將其逮捕，所得證據可否作為被告常業賭博罪（修法前）之唯一證據？
三、判決要旨：
1.按刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示‧惹起被教唆人之犯罪決意，是苟被教唆人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，亦僅是讓被告之犯行「提前」浮現，並非藉此惹起被告之犯意，此則與「陷害教唆」無涉，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，就對象犯罪之「重大性」，「隱密性」及「巧妙性」而言，尚難認有超越「許容限度」之情形。 ＠ 對本即有犯罪念頭者之教唆係為讓犯行提前浮現。 ＠ 基此所為之誘捕偵查實與陷害教唆有別。
2.在此情況下所謂「陷害教唆」、「誘捕偵查」（「釣魚」）所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，蓋我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三號判例參照）。 ＠ 所謂之陷害教唆實為提供機會型之誘捕偵查。 ＠ 提供機會型之誘捕偵查所得證據原則上有證據能力。
3.易言之，「誘捕偵查」（「釣魚」）、「陷害教唆」在符合特定要件下，亦即：（一）針對特殊而且重大之犯罪（如販賣毒品、組織犯罪、販賣人口等案件即為典型案例）；（二）誘捕偵查是最後手段，而且有明確之偵查結果可資期待；（三）誘捕偵查之目標必須具體確定（有充分明顯之犯罪嫌疑）。符合該等要件之偵查手段即便屬運用誘捕偵查之手段蒐集犯罪證據，應仍屬偵查權之適正行使，而與憲法所揭櫫之「法治國原理」無違。 ＠ 釣魚偵查須符合三大要件始具有證據能力： ＠ １針對特殊而且重大之犯罪。 ＠ ２是最後手段且有明確之偵查結果可期待。 ＠ ３偵查之目標必須有充分犯罪嫌疑。
4.因之，警調機關在偵查販毒、組織犯罪、販賣人口等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合上開比例原則之手段以偵查此類犯罪。
5.觀本案係屬電子遊藝業涉及賭博兌換現金之案件，該業業者涉犯者係刑法第267條之常業賭博罪，該罪之法定最重本刑為2年有期徒刑，而入店把玩機台者則係涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，該罪之最重法定本刑則為罰金刑，該二條文之犯罪恆非屬重大犯罪，而本案既無其他賭博之相關人證、物證扣案，則警方採取誘捕偵查時本亦無法確定本案之賭場是否果有涉及賭博犯行，其之誘捕偵查並非具體確定，誘捕偵查之初並無何等明確之偵查結果可資期待。 ＠ 本案賭博罪僅屬輕罪而非重大犯罪。 ＠ 實施誘捕偵查時尚無被告涉犯賭博罪之相關證據。 ＠ 犯罪嫌疑尚未具體特定且欠缺可期待之結果。
6.再者，由於本案僅有查得現場經理○○○涉及兌換現金與喬裝賭客之警員，則富城遊樂場是否本即具有賭博為業之犯意以經營本件電子遊藝業，而非係喬裝賭客之警員所造意，即大有疑問，又本案喬裝賭客之警員之內心決意果欠缺使富城遊樂場之工作人員實施犯罪之真摰意思，則衡諸賭博係一必要共犯之犯罪，該遊樂場之工作人員又何可言犯賭博罪，可見在此類犯罪若欲全以喬裝賭客之警員為唯一證據，則已破壞被誘捕偵查之犯罪嫌疑人之人格自主性。 ＠ 未有明確證據可資認定被告本存有犯意。 ＠ 賭博係屬必要共犯之犯罪。 ＠ 如已欠缺對向犯遊樂場工作人員又何以成立賭博罪。
7.再以賭博罪（電子遊藝業之賭博）所侵及社會法益之嚴重性與販賣毒品、販賣人口、組織犯罪做一衡量，更可得知前者之嚴重性實遠較後者為輕，非惟如是，警、調機關偵查前者之犯罪之手段之選擇更遠較後者為多，誘捕偵查並非係偵辦或蒐集賭博罪證據之最後手段。綜上，本案經比例原則之衡量，喬裝賭客之警員至富城遊樂場所蒐得之證據，在無其他人證、物證配合下，並不適正做為本案認罪之唯一依據。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告等人有何上開賭博犯行，被告犯罪尚屬不能證明，衡諸首開法條及判例要旨，自應依法諭知無罪之判決。 ＠ 賭博罪非屬重大犯罪。 ＠ 誘捕偵查並非係偵辦或蒐集賭博罪證據之最後手段。 ＠ 衡比例原則應認本案證據不具證據能力。
四、筆者簡析
1.誘捕偵查合法性之判斷上，實務向以「被偵查者」之「主觀犯意」，區分為『陷害教唆』或『釣魚偵查』而異其趣。因「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意，此時已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力。
2.而「釣魚偵查」指行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕。 此種方法，僅係讓犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為犯意，如尚合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，不違反比例原則，則此情況下所取得之證據，得作為認定犯罪之依據。
3.本院除前開見解外，復闡明誘捕偵查之合法性須具備「針對特殊且重大之犯罪」、「為最後手段且有明確之偵查結果可資期待」、「偵查之目標必須具體確定」之三大要件，乃法院衡酌比例原則後，所量定之具體指標。據此，凡屬賭博罪此類法益侵害之嚴重性較低之案件，不得採以誘捕偵查方法偵辦或蒐集證據；僅於販毒、組織犯罪、販賣人口等，「重大危害社會治安且難以偵查」之案件，在符合最後手段性及偵查目標具體特定之前提下，始得為之。
4.又「誘捕偵查」所牽涉之議題，包含程序及實體兩方面。在刑事訴訟程序上，於創造犯意型之誘捕偵查違法（即陷害教唆），實務裁判上採取「排除有關證據」之法律效果。實體上，如認係陷害教唆者，實施偵查之警員則有構成教唆犯之可能，應具體探究其有無「使人實施犯罪之真摰意思」之主觀要件（教唆既遂故意）。
5.亦有學說見解認為，如國家之偵查方法，有此類陷害教唆之重大瑕疵存在時，應認國家此時自始不存在具體刑罰權，此時被誘發犯意之人於實體上不能成罪，即無庸進一步探討「證據能力」與否之問題，值得住意！
＃誘捕偵查 ＃陷害教唆 ＃員警喬裝成賭客