選自新竹地方法院104年度易字第226號
一、重要爭點：
📌 Q1：警方臨檢時，未得被告同意，搜查並扣得其隨身包內之「殘渣袋、吸食燈泡與摻食吸管」等物品，作為施用毒罪之證物，其程序是否合法？所扣得證據有無證據能力？
📌 Q2：警方未得被告同意，對其「強制採尿」，嗣後鑑定機關對該尿液，依法定程序作成之「檢驗報告書」，有無證據能力？
二、判決要旨：
1.按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者查證其身分。」；又「警察為查證人民身分，若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款分別明文規定，是以，警察執行臨檢勤務，僅能對合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，查證其身分。 @ 警察職權行使法第6條1項1款及7條1項4款規定。 @ 有合理懷疑有犯罪嫌疑時得盤查身分。 @ 查證身分時足認有攜帶足以自殺或傷人之物者。 @ 得檢查其身體及所攜帶之物。
2.本案被告已將其身分證統一編號告知員警傑進行身分之查證，至此，警方查驗被告身分之程序已經完成，且被告當場並無攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，自無檢查被告身體及所攜帶之物等臨檢程序之適用，從而上開臨檢程序於查驗被告身分無誤之際，應已然終結。警方搜索被告腰包未得其同意，其過程亦未全程錄音錄影，對被告腰包之搜索程序難認為合法。
3.被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，衡其非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，警員自可依法定程序採取被告尿液送驗，以獲得被告施毒之證據。為使員警心生警惕，促其確實踐行法律程序之規定，以維人權之保障，自應排除該等違法取得之證據。 @ 權衡後認應排除該等違法取得之證據。 @ 因被告所犯非屬重罪。 @ 未有對他人法益之直接具體危害。 @ 當下並無保全證據之急迫性。 @ 依法定程序採尿仍可取得有效證據。
4.適用刑事訴訟法第205條之2強制採尿之規定，以犯罪嫌疑人經合法逮捕或拘提到案為前提。縱被告有毒品前科，惟依當時情況，顯難認有合理根據或有相當理由，可認被告毒品犯罪嫌疑，被告並非現行犯或準現行犯。又本件員警亦未踐行毒品危害防制條例第25條強制採尿之程序，是被告於103年12月16日凌晨4時20分，在青草湖派出所內排放採集之尿液屬違法取得之證據。
5.學理上所謂毒樹果實理論，乃係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。是先前違法取證衍生再取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依刑事訴訟法第158條之4規定處理。若合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生因果關係時，即不生應權衡定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決要旨參照） @ 英美法制毒樹果實理論，我國未援引。 @ 違法取證之衍生證據仍適用權衡法則。 @ 應判斷後取證據與先前違法取證有無直接因果。 @ 倘係個別獨立之合法偵查作為即毋庸權衡。
6.被告在青草湖派出所排放採集之尿液，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作尿液檢驗報告之書證，然因該尿液並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有權衡法則之適用。斟酌侵害被告基本人權情節嚴重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，應排除該份尿液檢驗報告書之證據能力。 @ 係與先前違法取證具有前因後果之直接關連性。 @ 衡保護被告基本權之合憲性解釋。 @ 應排除尿液檢驗報告證據能力。 @ 藉此抑制檢警違法蒐證之公益。
三、筆者簡析
1.警察在公共場所執行臨檢勤務，僅能對「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」查證其身分，且僅「有明顯事實足認有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」時，始得進一步檢查其身體及所攜帶之物。無前開情形時，臨檢程序應於查證被告知身分後即行終結，如進一步有未經同意要求民眾打開行李檢查之情形，均屬違法取證，其證據能力應依刑事訴訟法第158條之4依權衡法則定之。
2.適用權衡法則時，應考量憲法以降整體法治共同對人身自由之保障之精神，暨其違背法定程序之程度、違法時之主觀意圖及狀況、侵害權益之輕重、犯罪所生之危害、禁止使用證據對於預防違法取證之效果、如依法定程序有無發現證據之必然性、對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以定其證據能力。
3.「毒樹果實理論」我國刑事證據法則並未援引，故對違法取證之衍生證據，以權衡理論之相對排除為原則。該嗣後衍生再行取得之證據，倘合乎法定程序，應視其與先前之違法情形有無「前因後果之直接關聯性」而定。若有直接關連性，則亦適用權衡法則；倘後取得之證據與先前之違法程序不生前因後果關係時，即無庸加以排除。
＃警察臨檢 ＃違法取證之衍伸證據 ＃權衡法則
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