＃選自高等法院高雄分院104年度上字第107號
一、重要爭點：
📌 Q1：甲某（被害嬰兒之母）主張乙某（托嬰中心之負責人）、丙某（保母）未安排輪值人員、照顧者應隨時在場避免嬰兒「趴睡」之作為義務導致小嬰窒息而亡，應負「不完全給付」之債務不履行責任，法院應『如何分配』當事人間之舉證責任呢？
二、判決要旨：
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。又89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，係鑑於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。
＠ 說明民訴舉證責任之原則及例外。
＠ 民國89年之立法理由即在公平正義。
2.是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符前揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。
＠ 原定之舉證規則是否公平。
＠ 應斟酌當事人間能力與財力是否不平等。
＠ 證據是否偏在。
＠ 蒐證之困難度。
＠ 因果關係證明之困難度。
＠ 當事人本身不黯法律。
＠ 按待證事項與證據之距離。
＠ 舉證之難易。
＠ 蓋然性之高低。
3.本院衡酌系爭托嬰契約所約定之托育場所係在被上訴人（乙某）之處所，被上訴人對陳權（被害小嬰兒）所提供之照顧服務內容，則視每日發生之具體情形而為因應，被上訴人對於托嬰期間事故之發生或預防，顯然較易蒐集相關資訊，且具防免能力，對上訴人而言，則因相關證據均在被上訴人掌控之場所中，而有資訊不對等及蒐證困難情形，如命上訴人舉證顯失公平，是應適用前開但書規定，倘上訴人就被上訴人提供之托嬰服務有違反作為義務，致其受有損害，並就該損害已為適當之證明時，依民事訴訟法第277條但書規定，即應先由被上訴人舉證證明陳權死亡之結果非可歸責於己，始得謂其所提供之服務合乎債務本旨，並與前開但書所揭示之誠實信用及公平正義原則無悖。
＠ 法院轉換舉證責任。
＠ 使照顧者負責證明自己無過失。
＠ 理由在於兩造有重要資訊不對等情形。
三、筆者分析：
(一) 關於『歸責事由』之舉證責任『轉換』：
本件上訴人（甲某）依侵權行為、債務不履行（不完全給付）、消保法第7條第3項之規定為其請求權基礎，並請求法院擇一為有理由之判決。本院擇以債務不履行為其裁判，依「規範說」本應由甲某證明乙某具有「育嬰照顧疏失」，亦即給付不完全之情形（瑕疵給付）。
惟本院依民訴277條但書之立法意旨，說明並調整兩造當事人之舉證責任，認應由「被上訴人」證明被害人之死亡非可歸責於己，始為公平。理由在於「被上訴人」乃掌握有助於認定本件育嬰照顧疏失與否之重要資訊（例如照顧者對嬰兒有發燒、嘔吐時如何因應之資訊），而兩造間有資訊不對等、上訴人蒐證困難之情形，如仍令上訴人舉證則有失公平，故轉換之。 ＠ 該等重要資訊有助於釐清育嬰照顧是否疏失。 ＠ 該等資訊由乙某方全面掌握。
(二) 關於本院於『過失』與『因果關係』之認定：
因被上訴人（乙某）所提之證據（高雄長庚醫院之診斷證明書、法醫鑑定報告）尚不足證明被害人死於「嬰兒猝死症」，且無法排除有其他可能之死因（即「由側睡轉為趴睡」或「因遭包巾包住全身及雙手」導致窒息之可能），而認定有此育嬰疏失，據此疏失與被害人死亡具有相當因果關係。
請注意，本件「育嬰照顧疏失」及「死亡之因果關係」乃繫於同一事實，有不可分之關係。因此，上開疏失一經確定，因果關係即具有常態性關聯。
＃資訊不對等 ＃舉證責任之轉換 ＃育嬰照顧疏失