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欠缺「不法意識」與「構成要件故意」之混淆誤認



一、「欠缺不法意識」之基本介紹

1.按「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」刑法第16條定有明文。次按「所謂不知法律,係指對於刑罰法律有所不知,且其行為不含惡性者而言。」( 最高法院 - 36年特覆字第1678號判例意旨)。 @ 具體案例可參考以下(一)不知觸犯「與幼童性交罪」案 。

2.又所謂認行為不含「惡性」者,係指行為人對於自己之行為不具有「非難性」認識,乃屬罪責層次之認識,而非構成要件之故意。 @ 不知法律之定義: @ 行為人不知刑罰法律且認行為「不含惡性」。 @ 不含惡性係指誤認自己行為不具非難性(譴責、責難、受人非議)。

3.「不法意識」又稱為「違法性認識」,係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,只須行為人知其行為違反法律規範,即有違法性認識(最高法院 - 99年度台上字第5380號判決意旨)。 @ 不法意識之內涵。 @ 不必精確認識所犯何罪或可罰性。

4.「欠缺不法認識」在刑法學說上原有「故意理論」及「罪責理論」之不同說法,然至第二次世界大戰之後,多數德國學者的通說均採「罪責理論」,亦即行為人主觀上欠缺不法意識而造成的禁止錯誤,僅影響罪責的程度,並不足以否定故意的存在,故仍然成立故意犯。 @ 欠缺不法意識通說採【罪責理論】。 @ 主觀上欠缺不法意識,僅影響「罪責」層次。

5.欠缺不法意識之種類,可區分為「禁止錯誤」、「包攝錯誤」與「容許錯誤」。又「禁止錯誤」乃指行為人對於禁止規範之誤認,可能的行為態樣有:不知有禁止規範之存在、誤認禁止規範已經失效等(即對法規範整體不認識);「包攝錯誤」係指行為人對於構成要件之犯罪事實有完全的認識與理解的情況下,卻將自己行為所涉之構成要件,作出錯誤之解釋,致其誤認自己在客觀上具有構成要件該當性之行為,並非該構成要件所包攝者(即對法規範要件有誤解);「容許錯誤」則係指行為人對於犯罪事實、刑法禁止規範有正確認識,但對阻卻違法事由(容許規範)有所誤認,致其誤認自己行為合於阻卻違法事由,而可例外地被容許(即對阻卻違法事由要件有誤認)。 @ 欠缺不法意識之種類。 @ 禁止錯誤指行為人對禁止規範整體不認知。 @ 包攝錯誤指行為人對法規範之要件有誤解(專家錯誤)。 @ 容許錯誤指行為人對阻卻違法事由有誤認。

6.行為人有無刑法16條之適用,而合於得免除刑事責任者,係以行為人「欠缺違法性認識」為前提,且其自信在客觀上有正當理由,依一般觀念,通常人不免有此誤認而信為正當,亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者,始足當之;如其欠缺未達於此程度,其可非難性係低於通常,則僅得減輕其刑。 而如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免,即應參酌行為人之社會地位及其個人能力,在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內,視其是否能夠意識到行為之不法,並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時,行為人即負有查詢義務,不可恣意以不確實之自我判斷做主張(高等法院 - 97年度上訴字第2631號判決意旨)。 @ 行為人主張刑法16條須以其【欠缺不法意識】為前提。 @ 有正當理由且無可避免之欠缺不法意識始得免責。 @ 有無正當理由可否避免之認定。 @ 依社會通念一般人立於行為人地位是否誤信其行為正當。 @ 參酌行為人社會地位及個人能力可否認識自己違法。 @ 行為人懷疑其行為涉有不法即有查詢義務。