刑法通姦罪之除罪化?通姦行為之解釋?



一、條文:


🔑 刑法第239條(通姦罪):

「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑;其相姦者亦同。」


二、重要爭點:


📌 Q1:究竟通姦罪之「通姦、相姦」行為,是否包含男女間之「口交」或「肛交」行為?


📌 Q2:承上,若與「同性」間之「性交」行為,能否構成本罪?


三、實務判決:


▍台灣高等法院判決【傳統見解說/限縮論】

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1551號


1. 按刑法第239條所稱通姦,係指由於男女雙方合意,而為姦淫;所稱相姦係指與有配偶之人互相合意,而為姦淫行為;姦淫係指男女交媾行為,而修正刑法第10條第5項之前,口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。88年3月30日立法院修正通過刑法第10條第6項有關性交之定義,亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條…,均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。

@ 所謂通姦係指男女雙方合意之姦淫。

@ 所謂相姦係指與有配偶之人合意之姦淫行為。

@ 口交係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。

@ 88年刑法修正總則「性交」定義時,亦同時修正相關條文將「姦淫」改為「性交」。


因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣,而刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪,惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之性交同時修正,同章第239條之「通姦」或「相姦」則未同時修正,顯係就刑法第239條之通姦或相姦,仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」,是男女為口交行為尚不構成刑法第239條前段、後段之罪(本院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7號研討意見參照)。

@ 唯獨未將刑法第239條「通姦」與「相姦」更改為「性交」之同時修正,而係有意繼續維持。

@ 高等法院91年刑事座談會提案第7號研討意見指出本罪姦淫行為不及修正後「性交」之定義。


蓋在多國立法例上,通姦或相姦行為已逐步除罪化,雖我國司法院大法官釋字第554號解釋著眼於婚姻與家庭之制度性保障,尚肯認刑法通姦罪及相姦罪之合憲性,但不可諱言,施以刑事嚴厲制裁手段,究竟能否獲致維護婚姻與家庭制度之目的,抑或徒增婚姻與家庭之破綻而已,非無商榷餘地。本於刑罰之謙抑思想,實不應過度介入男女間之感情私領域,故應採嚴格解釋之立場,將刑法之通姦或相姦,限於男女雙方合意下之姦淫行為(或稱交媾行為),亦即其行為態樣應僅限於男女性器之接合而已,而非涵蓋刑法第10條第5項所列「性交」之其他行為態樣。

@ 雖釋字第554號解釋肯認刑法通姦罪之合憲性。

@ 但本審認為刑事制裁手段,是否能維護婚姻與家庭制度?容有商榷。


2. 為讀者之整合摘要:

刑法第239條所稱通姦,係指男女交媾行為,而修正刑法第10條第5項之前,「口交」係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。88年立法院修正通過刑法第10條第6項有關「性交」之定義,亦同時修正第240條(和誘罪)、第241條(略誘罪)、第243條(收藏被誘人罪)、第298條(略誘婦女結婚罪)、第300條(收藏隱避被略誘人罪)等,均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為 或『性交』」(修正後性交定義較廣)。惟第239條之「通姦」或「相姦」則未同時修正,顯係仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」,是男女為口交行為尚不構成之(高等法院暨所屬法院-91年法律座談會刑事類提案第7號研討意見參照)。



▍臺灣高等法院花蓮分院判決(擴充本罪範圍):

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上易字第26號


1. 被告之辯護意旨(經筆者簡化):原審判決被告2人之間有「#肛交」行為,純屬臆測且與通姦要件不該當,蓋肛交行為在刑法修法前,係屬「姦淫」以外之行為,而88年修法後相關條文均已將姦淫二字修改為「性交」,唯獨本罪未做修正(指刑法第239條之通姦罪),仍維持「通姦」與「相姦」二字,顯然是立法者有意保留,而意欲維持原本限於男女間之姦淫行為之見解。又如此解釋,有助於實質讓通姦罪空洞化、除罪化的效果,符合刑法學者甘添貴的學說,正是立法者所考量在內之理由。猶且,91年台灣高等法院之法律座談會已經表決「口交」非屬姦淫行為,肛交也應屬同一,而101年新北地院於類似案件也裁判無罪。


⚠️ 2. 花蓮高分院判決理由:


(1) 由體系解釋角度觀察(通姦罪未跟進修法?限縮之,違反平等權?):


法律規範身為一個價值體系,其最基本要求即為貫徹其外在及內在體系上之無矛盾性,否則將導致平等原則之違反,而不得違反平等原則、禁止原則,對於立法者與司法者同有拘束力。因此探討刑法第239條通姦、相姦罪如何解釋,則必須透過體系性思考,求與其他條文間體系之一致性。刑法第239條通姦、相姦罪,在刑法法典體系上係列在第17章「妨害婚姻及家庭罪」中,而家庭為人類社會生活中最基本且重要之組織,家庭則以婚姻為基礎的社會單位,合法健全的婚姻,為健全家庭的根本,該章之立法目的在於保護一夫一妻的婚姻制度,及保護家庭的組織與功能,所要保護的法益,即係婚姻制度的安全,及家庭結構的安全,並家庭對其子女的監督權。


本罪章規定之罪名計有:重婚罪、同時婚罪(第237條)、詐術締婚罪(第238條)、通姦與相姦罪(第239條)、和誘罪(第240條)、略誘罪(第241條)、移送被誘人出國罪(第242條)、收受藏匿被誘人或使之隱避罪(第243條)。則88年刑法修正時既將同屬妨害婚姻及家庭罪章之刑法第240條第3項、第241條第2項、第243條第1項,「姦淫」2字改為「性交」,立於相同罪章之刑法第239條通姦罪及相姦罪,站在法益保護婚姻及家庭健全安全圓滿,與其他修正條文並無二致,倘予以差別待遇,認僅能依據修正前「姦淫」之概念予以解釋,且「姦淫」之概念採取狹義見解,限於男女生殖器之接合,則非無違反實質平等之虞。


(2) 由目的性解釋角度觀察(通姦罪之立法目的與其要件解釋?):


刑法第239條通姦、相姦罪之立法目的,依91年12月27日大法官會議釋字第554號解釋解釋文及解釋理由書所載,係認婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(參大法官會議釋字第362號、第552號解釋)。婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,國家為確保婚姻制度之存續與圓滿,自得制定相關規範,約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第22條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障。#是性行為之自由自應受婚姻與家庭制度之制約


釋字第554號解釋所用文字,並非囿於「姦淫」2字,而係以有配偶之人與第三人間之「性行為」稱之,並無拘泥在修法前「姦淫」2字之意。其次釋字554號解釋將刑法第239條通姦、相姦罪之立法目的,定位在確保婚姻制度之存續與圓滿,約束夫妻雙方互負忠誠義務,而以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為,顯非基於保護夫權或有配偶之人之貞操,當不能再以貞操之觀念,強調姦淫乃是女性生殖器之被侵入,而應視何種行為將違反夫妻忠誠義務,並危及婚姻之存續來判斷何謂通姦、相姦行為。而 #肛交行為乃是嚴重悖於倫理評價之不正常性交關係,縱使一般夫妻亦難以輕易嘗試,對於違反夫妻忠誠義務,及對於婚姻關係圓滿之破壞,實不亞於生殖器接合之方式,甚至更甚於後者,從而以刑法第239條通姦、相姦罪規範目的而論,通姦、相姦行為 #自應包含肛交行為


(3) 由合憲性解釋角度觀察(擴張通姦、相姦行為之態樣,違憲?):


至於倘在文義上採狹義解釋,將通姦、相姦行為限於異性間生殖器之接合,然透過其他解釋,將姦淫行為之概念及於肛交行為,亦即擴張通姦、相姦行為之態樣,是否導致有違憲之虞?就此,以肛交方式為通姦、相姦行為,畢竟為少數之例外,惟就法益之侵害,卻更甚於一般性交行為,衡酌通姦、相姦罪係處最重本刑1年以下有期徒刑之罪,屬刑法第61條之輕罪,依同法第245條第1項復為告訴乃論罪,刑法第239條第2項並規定,經配偶縱容或宥恕者,不得告訴,對於通姦、相姦罪增加訴訟條件之限制,已將通姦、相姦行為之處罰限於必要範圍(大法官會議釋字第554號解釋理由書參照),不致使性行為之自由權受到不當之限制,應與憲法之規定尚無牴觸。


本院結論:綜上所述,被告2人及辯護人上訴主張肛交行為不該當於刑法第239條之要件云云,自無可採,其等上訴無理由,應予駁回。



#通姦罪之涵攝範圍 #口交、肛交是否為本罪之姦淫行為? #刑法第239條之通姦罪

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